大阪高等裁判所 昭和４６年（く）１号 決定
主文
原決定を取り消す。
本件異議申立を棄却する。
理由
本件抗告の理由は大阪地方検察庁検察官検事苅部修作成名義の即時抗告申立書記載のとおりであるから、これを引用する。
論旨は要するに原決定は刑法二三条の解釈適用を誤まったものであるから取消を免れない、というので、記録を精査するに、申立人は昭和四四年五月八日監禁致傷罪により勾留され、同月二七日同事件について大阪地方裁判所岸和田支部に起訴され、同年六月二日保釈許可決定により釈放され、昭和四五年五月一五日懲役八月の言渡をうけ、即日控訴を申立、再保釈許可決定をうけて釈放され、同年六月三日控訴を取り下げ、ここに右判決は確定したが、申立人はこれより先、同年五月二九日（原決定が五月一九日としたのは誤記と認める）別件の殺人未遂罪により勾留され、六月一七日同事件について起訴され、引続き拘禁されているものであるところ、大阪地方検察庁岸和田支部検察官は同月四日刑執行指揮嘱託書を作成し、当時申立人が、右殺人未遂事件について堺北警察署に勾留中であったから同月一一日大阪地方検察庁堺支部検察官に懲役八月の刑の執行指揮を嘱託し、同支部検察官は、同月二三日申立人の身柄を堺拘置支所に移監のうえ、刑の執行起算日を同日として右の刑の執行を指揮したことが認められる。
ところで、刑事訴訟法五〇二条により裁判の執行に対し異議を申し立てるには、執行に関する検察官の処分を不当とする場合でなければならず、ここに不当というのは違法および著しい不当をいうものと解せられるから、この観点に立って検察官の右の処分の当否を検討するに、まず原決定は、昭和四五年六月三日申立人に対する懲役八月の刑が確定した当時申立人は別件により勾留中であったので、刑の確定した事件について引続き勾留中の者については刑期は執行指揮の日如何に拘らず、刑法二三条一項によって確定の日から起算されるのであるからこれとの均衡公平を図るうえからいって申立人の刑期も六月三日の確定日から起算さるべく、またおそくとも確定の日の翌日六月四日から刑の執行を開始するよう指揮し得たはずであるから、六月二三日に至ってはじめて執行指揮をしたことは失当である、というのであるけれども、刑法二三条一項はまさに「刑期ハ裁判確定ノ日ヨリ起算ス」と定めるところ、同条二項は「拘禁セラレサル日数ハ刑期ニ算入セス」と定めるから、結局一項、二項を対比すれば、一項は刑に処せられたものが、当該事件について拘禁されている場合の規定であることは明らかであって、別件によりたまたま拘禁されている者は二項にいう「拘禁セラレサル」者に該ると解するほかはない。したがって申立人については同条一項の適用の余地はないわけである（このように解するときは、刑に処せられた者が引続き拘禁されている時は執行指揮が確定後多少遅延したとしても、刑期は確定日から起算されることに比し、当該事件については保釈中で別件勾留中の者にとっては、刑執行指揮が遅延することによって、不利益をうけ一見不公平のように見えるが、実はそうではない。すなわち、前者については確定後の拘禁は全く当該刑の執行のための拘禁にほかならないから、無意味な拘禁に終らないよう刑期の起算日を確定日とすることは理由があるが、後者の拘禁は別件の捜査公判のための拘禁であって、その必要がなくなれば、保釈、勾留取消等によって釈放されることができるし、そうでない場合にもその別件の判決において未決勾留日数の通算として考慮される拘禁であるから、両者の拘禁はその目的性格を全く異にし、本来同様に取り扱うことができないものであって、そのような両様の拘禁をあえて同様に取り扱おうとすることがむしろ失当なのである。）。してみれば、執行指揮をした検察官において、刑確定後二〇日間を経過した六月二三日にあえて刑期の起算日を確定日とすることなく執行指揮の当日として執行を指揮したことは、これを違法とすることはできない。また刑の執行は確定したのちにこれを執行すべきことは刑事訴訟法四七一条に照らして明らかであるが、同法その他関係法規を精査しても、刑の時効に関する規定を除き、刑確定後その執行時期について期限を定めた規定は存しないのであるから、結局刑執行の時期については、検察官の裁量に一応委ねられているものと解するほかなく、検察官において確定当時の諸般の事情を考慮し、できるだけ速かに執行を指揮すれば足り、確定後若干の日時を遅延したからといって遅延の日数、理由によっては直ちにこれを不当ということはできないと考えられる。これを本件についてみるに検察官提出にかかる追加疎明資料によれば、大阪地方検察庁堺支部検察官においては、昭和四五年六月一一日、同庁岸和田支部検察官から懲役八月の刑の執行指揮嘱託をうけたが、当時申立人は殺人未遂事件取調のため、代用監獄である堺北警察署留置場に勾留中であり、右事犯は暴力団の抗争に絡む関係者多数にのぼる事犯で関係者相互の通謀による罪証隠滅のおそれもあり各署に分散留置のうえ連日の取調を行っていたこと、したがって申立人を拘置所に移監することは困難な事情にあり、かつ代用監獄において直ちに刑執行を開始することは施設ならびに手続面において不便が少くないことから、直ちに執行を指揮することなく、同月一七日右事件につき公訴を提起したうえ、同月二三日申立人を堺拘置支所に移監し、即日刑執行指揮をしたことが認められ、したがって右事情のもとにおいては多少の遅延はやむを得ないものと考えられるところ、遅延した日数は、確定日から二〇日間執行指揮検察官において執行指揮受託日から一二日間にすぎず、法および刑罰制度の理念に照らし、検察官に与えられた裁量の範囲を甚だしく逸脱した処分であるとはとうてい解し難く、検察官の右の処分を目して著しく不当とすることはできない。その他検察官の処分には何ら不当の点はない。したがって本件異議申立は理由がなく、右と見解を異にする原決定は取消を免れない。本件抗告は理由がある。
よって刑事訴訟法四二六条二項により主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 田中勇雄 裁判官 尾鼻輝次 知識融治）